RESPONSABILITA' COMMERCIALE DELLA SOCIETA'

1.2. Fattispecie di reato individuate dal Decreto e dalle successive modificazioniLa responsabilità dell’ente sorge nei limiti previsti dalla legge. Il primo e fondamentale limite consiste nel numero chiuso dei reati per i quali l’ente può essere chiamato a  rispondere. Ciò significa che l’ente non può essere sanzionato per qualsiasi reatocommesso nell’ambito dello svolgimento delle sue attività, bensì soltanto per i reatiselezionati dal legislatore ed espressamente indicati dalla legge. Il Decreto, nella suaversione originaria, nelle sue successive integrazioni, nonché le leggi che espressamenterichiamano la disciplina del Decreto, indica agli artt. 24 ss. i reati (c.d. reati presupposto)che possono far sorgere la responsabilità dell’ente.Il limite all’applicabilità del D.Lgs. 231/2001 ai  soli reati presupposto è logico ecomprensibile: non avrebbe senso punire l’ente per la commissione di reati che non hannoalcun legame con la sua attività e che derivano unicamente dalle scelte o dagli interessidella persona fisica che li commette. Si tratta di categorie di reati molto diverse tra loro.Alcuni sono tipici ed esclusivi della attività di impresa; altri, invece, normalmente esulanodall’attività di impresa vera e propria, e attengono alle attività tipiche delle organizzazionicriminali.L’enumerazione dei reati è stata ampliata successivamente a quella originaria contenutanel Decreto. Sono intervenute le seguenti estensioni: Decreto Legge 25 settembre 2001,n. 350 che ha introdotto l’art. 25-bis “Falsità in monete, in carte di pubblico credito e invalori di bollo”, in seguito modificato in “Reati di falsità in monete, in carte di pubblicocredito, in valori di bollo e in strumenti o segni di riconoscimento” dalla Legge 23 luglio2009, n. 99; Decreto Legislativo 11 aprile 2002, n. 61 che ha introdotto l’art. 25-ter “ReatiSocietari” (in seguito modificato dalla Legge 28 dicembre 2005, n. 262); Legge 14 gennaio2003, n. 7 che ha introdotto l’art. 25-quater “Delitti con finalità di terrorismo o di eversionedell’ordine democratico”; Legge 9 gennaio 2006, n. 7, che ha introdotto l’art. 25-quater.1“Pratiche di mutilazione degli organi genitali femminili”; Legge 11 agosto 2003, n. 228 cheha introdotto l’art. 25-quinquies “Delitti contro la personalità individuale”; Legge 18 aprile2005, n. 62 che ha introdotto l’art. 25-sexies “Abusi di mercato”; Legge 16 marzo 2006, n.146 che prevede all’art. 10 la responsabilità degli enti per i reati transnazionali; Legge 3agosto 2007, n. 123 che ha introdotto l’art. 25-septies “Omicidio colposo e lesioni colposegravi o gravissime, commessi con violazione delle norme antinfortunistiche e sulla tuteladell’igiene e della salute”, in seguito modificato  in “Omicidio colposo o lesioni gravi ogravissime commessi con violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza sullavoro” dal D.Lgs. 9 aprile 2008, n. 81; Decreto Legislativo 21 novembre 2007, n. 231 cheha introdotto l’art. 25-octies “Ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità diprovenienza illecita”; Legge 18 marzo 2008, n. 48 che ha introdotto l’art. 24-bis “Delittiinformatici e trattamento illecito di dati”; Legge 15 luglio 2009, n. 94 che ha introdotto l’art.24-ter “Delitti di criminalità organizzata”; Legge 23 luglio 2009, n. 99, già citata, che ha 8inoltre introdotto l’art. 25-bis.1 “Delitti contro l’industria e il commercio” e l’art. 25-novies“Delitti in materia di violazione del diritto d’autore”; Legge 3 agosto 2009, n. 116 che haintrodotto l’art. 25-novies “Induzione  a  non rendere dichiarazioni o a rendere dichiarazionimendaci all'Autorità Giudiziaria”.Alla data di approvazione del presente Modello, i reati presupposto appartengono allecategorie di seguito indicate:• reati commessi nei rapporti con la Pubblica Amministrazione (artt. 24 e 25);• delitti informatici e trattamento illecito dei dati (art. 24-bis);• delitti di criminalità organizzata (art. 24-ter);• reati di falsità in monete, in carte di pubblico credito, in valori di bollo e in strumentio segni di riconoscimento (art. 25-bis);• delitti contro l’industria e il commercio (art. 25-bis.1);• reati societari (art. 25-ter);• delitti con finalità di terrorismo o di eversione  dell’ordine democratico (art. 25-quater);• pratiche di mutilazione degli organi genitali femminili (art. 25-quater.1);• delitti contro la personalità individuale (art. 25-quinquies);• abusi di mercato (art. 25-sexies);• omicidio colposo o lesioni gravi o gravissime commessi con violazione delle normesulla tutela della salute e sicurezza sul lavoro (art. 25-septies);• ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita (art.25-opties);• delitti in materia di violazione del diritto d’autore (art. 25-novies);• induzione a non rendere dichiarazioni o a rendere dichiarazioni mendaci all'AutoritàGiudiziaria (art. 25-novies);• reati transnazionali (art. 10, L. 146/2006).L’elenco dei reati presupposto è suscettibile di essere ulteriormente ampliato in futuro.  9Si osserva, fin da subito, che in ragione delle modalità di commissione di ciascun reatopresupposto e delle attività tipiche svolte dalla Società, non tutti i reati presupposto indicatidal Decreto sono rilevanti per la Società, bensì soltanto quelli indicati nel successivoparagrafo 7.1.3. Criteri di imputazione della responsabilità all’enteSe è commesso uno dei reati-presupposto, l’ente può essere punito solo se si verificanocerte condizioni, che vengono definite criteri di imputazione del reato all’ente. Tali criteripossono essere distinti in “oggettivi” e “soggettivi.La prima condizione oggettiva è che il reato sia stato commesso da parte di un soggettolegato all’ente da un rapporto qualificato. Deve, quindi, sussistere un collegamentorilevante tra l’individuo autore del reato e ente. La responsabilità amministrativa a caricodell’ente può sussistere solo se l’autore del reato appartiene a una di queste duecategorie:-  soggetti in «posizione apicale»,  quali, ad esempio, il legale rappresentante,l’amministratore, il direttore generale o il direttore di un’unità organizzativaautonoma, nonché le persone che esercitano, anche di fatto, la gestione dell’ente.Si tratta, in sostanza, di coloro che hanno un potere autonomo di prenderedecisioni in nome e per conto della società. Anche un direttore di Ipermercato, peresempio, dotato dal consiglio di amministrazione dei mezzi finanziari per garantirel’attività dello stabilimento, è a tutti gli effetti un soggetto apicale. Si ritiene cheappartengano a questa categoria anche tutti i soggetti delegati dagli amministratoriad esercitare attività di gestione o direzione della Società o di sue sedi distaccate.In tale ottica, la struttura del sistema di deleghe di poteri e di funzioni rivesteparticolare importanza nella logica complessiva di definizione del presente Modellodi organizzazione, gestione e controllo;-  soggetti «subordinati», tutti coloro che sono sottoposti alla direzione e vigilanza deisoggetti apicali; tipicamente, i lavoratori dipendenti, ma anche soggetti nonappartenenti al personale all’ente, ai quali sia stato affidato un incarico da svolgeresotto la direzione e la sorveglianza dei soggetti apicali. Quello che conta ai finidell’appartenenza a questa categoria non è l’esistenza di un contratto di lavorosubordinato, bensì l’attività in concreto svolta. E’ evidente l’esigenza della legge dievitare che l’ente possa sfuggire a responsabilità, delegando a collaboratori esterniattività nell’ambito delle quali può essere commesso un reato. Tra i soggetti esterni 10interessati vi sono, per esempio, i collaboratori, i promotori, gli agenti e i consulenti,i quali, su mandato della società, compiono attività nel suo interesse. Assumonoinfine rilievo ai fini del presente Modello di organizzazione, gestione e controlloanche i mandati o i rapporti contrattuali con soggetti non appartenenti al personaledella Società, qualora questi soggetti agiscano in nome, per conto o nell’interessedella stessa.La seconda condizione oggettiva è che il reato deve essere commesso nell’interesse o avantaggio dell’ente. Il reato deve, quindi, riguardare l’attività della società, ovvero lasocietà deve avere avuto un qualche beneficio, anche potenziale, dal reato. Le duecondizioni sono alternative ed è sufficiente che sussista almeno una delle due:-  l’“interesse” sussiste quando l’autore del reato ha agito con l’intento di favorire laSocietà, indipendentemente dalla circostanza che poi tale obiettivo sia statoconseguito.-  il “vantaggio” sussiste quando la società ha tratto, o avrebbe potuto trarre, dal reatoun risultato positivo, economico o di altra natura.La legge non richiede che il beneficio ottenuto o sperato dall’ente sia necessariamente dinatura economica: la responsabilità sussiste non soltanto allorché il comportamento illecitoabbia determinato un vantaggio patrimoniale, ma anche nell’ipotesi in cui, pur in assenzadi tale concreto risultato, il reato trovi ragione  nell’interesse della società. Anche ilmiglioramento della posizione sul mercato dell’ente, l’occultamento di una situazione dicrisi finanziaria, la conquista di un’area territoriale nuova sono risultati che coinvolgono gliinteressi della società, senza procurarle un immediato beneficio economico. Si osservache il concetto di interesse può essere esteso in senso sfavorevole alla società quando ilreato è commesso da soggetti qualificati di altra società appartenente al gruppo Auchan.Infatti, il reato commesso nell’interesse dell’intero Gruppo può essere qualificato comecommesso anche nell’interesse della Società. In tale ottica, la Società ritiene opportunoche tutte le società appartenenti al gruppo Auchan  si dotino di un proprio Modello. Ilpresente Modello contiene inoltre disposizioni specifiche per regolare, ai fini delladisciplina del Decreto, le prestazioni di servizio tra società appartenenti al gruppo Auchan.L’ente non risponde se il fatto di reato è stato commesso indipendentemente e talvoltaanche contro l’interesse della società, ovvero nell’interesse esclusivo dell’autore del reatoo nell’interesse esclusivo di terzi.I criteri soggettivi di imputazione del reato all’ente, invece, stabiliscono le condizioni in 11base alle quali il reato è all’ente rimproverabile. Il reato non è rimproverabile all’ente sel’ente -  prima della commissione del reato - abbia adottato ed efficacemente attuato un«MODELLO DI ORGANIZZAZIONE E DI GESTIONE» (il Modello), idoneo a prevenire lacommissione di reati della specie di quello che è stato realizzato.Volgendo in positivo il dettato normativo, si può affermare che l’ente risponde del reatosolo in caso di mancata adozione ovvero mancato rispetto di standard doverosi attinentialla sua organizzazione e allo svolgimento della sua attività: difetto riconducibile ad unapolitica di impresa sbagliata oppure a deficit strutturali dell’organizzazione aziendale. Nonpotendo l’ente esprimere una propria volontà di delinquere saranno i suoi rappresentanti, isuoi amministratori o la sua organizzazione ad esprimere e concretizzare la suapartecipazione colpevole nella commissione del reato. Affinché il reato non gli sia imputatosotto il profilo soggettivo, l’ente deve dimostrare di aver fatto tutto quanto in proprio potereper organizzarsi, gestirsi e controllare che nell’esercizio dell’attività di impresa non possaessere commesso un reato previsto dal Decreto. Per questa ragione, il Decreto prevedel’esclusione della responsabilità solo se l’ente dimostra:-  che l’organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima dellacommissione del fatto, modelli di organizzazione, gestione e controllo idonei aprevenire reati della specie di quello verificatosi;-  che il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli e di curare illoro aggiornamento è stato affidato ad un organismo dell’ente dotato di autonomipoteri di iniziativa e di controllo (Organismo di Vigilanza di cui al successivoparagrafo 9);-  che non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte del predetto organismo.Le condizioni appena elencate devono concorrere congiuntamente affinché laresponsabilità dell’ente possa essere esclusa. L’esenzione da colpa della società dipendequindi dall’adozione ed attuazione efficace di un modello di prevenzione dei reati e dallaistituzione di un Organismo di Vigilanza sul Modello. All’Organismo di Vigilanza èassegnata la responsabilità di sorvegliare la conformità dell’ attività agli standard e alleprocedure definite nel Modello. In particolare, il  Decreto assegna all’Organismo diVigilanza i seguenti compiti:-  vigilanza sul funzionamento dei modelli;-  eventuale aggiornamento del Modello;-  acquisizione di informazioni relative alle violazioni dei precetti comportamentali, 12anche attraverso la creazione di una rete di comunicazioni interna;-  coordinamento con gli altri organismi aziendali dotati di competenze similari;-  attivazione di procedimenti disciplinari.Il Modello opera quale causa di non punibilità dell’ente sia che il reato presupposto siacommesso da un soggetto apicale sia che sia stato commesso da un soggettosubordinato. Tuttavia, il Decreto è molto più rigoroso riguardo alla colpevolezza dell’ente elascia meno possibilità di difesa se il reato è commesso da un soggetto apicale. In questaipotesi, infatti, il Decreto introduce una sorta di presunzione relativa di responsabilitàdell’ente: oltre alle tre condizioni sopra indicate, l’ente deve anche dimostrare che lepersone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente il Modello. Il Decretorichiede una prova di estraneità al reato più forte, poiché l’ente deve anche provare unasorta di frode interna al Modello da parte dei soggetti apicali.Nell’ipotesi di reati commessi da soggetti in posizione subordinata, l’ente può esserechiamato a rispondere invece solo qualora si accerti che la commissione del reato è stataresa possibile dall’inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza.  Si tratta, in questocaso, di una vera e propria colpa di organizzazione: la società ha acconsentitoindirettamente alla commissione del reato, non presidiando le attività e i soggetti a rischiodi commissione di un reato presupposto.L’adozione e attuazione del Modello non costituisce un adempimento obbligatorio ai sensidi legge: tuttavia, alla luce dei citati criteri di imputazione del reato all’ente, il Modello èl’unico strumento a disposizione per dimostrare la propria non colpevolezza e, in definitiva,per non subire le sanzioni stabilite dal Decreto. È dunque un interesse della Società
dotarsi di un modello efficace e farlo rispettare